昆明刑事律师：试论有期徒刑、拘役与管制并罚执行

　　昆明刑事律师：试论有期徒刑、拘役与管制并罚执行

　　在判决宣布的几项主刑中，有几项无期徒刑或者最重刑为无期徒刑，有几项死刑或者最重刑为死刑的，按照我国刑法第六十九条的规定，应当采取吸收原则，即只决定执行一项无期徒刑或者死刑。判决宣布的几项主刑均为有期徒刑、拘役或者管制的，即被判处的刑罚为一种，采用限制加重原则，即总刑期以上、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但最高管制不得超过三年，拘役不得超过一年，有期徒刑最高不得超过二十年。但是，如果在几项犯罪中分别被判处有期徒刑、拘役或者管制，刑法没有具体规定如何决定执行的刑罚。比如被告魏某某，女，38岁，因贩毒罪在2003年6月被判处管制三年。在管制执行期间，他因贩卖毒品罪在2004年4月被判处三年徒刑。对于如何合并处罚应执行的刑期有不同的理解。昆明刑事律师

　　刑法界和司法实务部门对这一问题主要有以下几种不同的看法。一是折抵说。提倡将不同种类的刑罚转化为同一种较重的刑罚，即管制和拘役转化为有期徒刑，然后按照限制加重的原则决定应执行的刑期。其折算方法是控制二日折算有期徒刑一日，拘役折算有期徒刑一日。二是吸收说。提倡采用重刑吸收轻刑的规则，决定应当执行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或者管制，只执行有期徒刑；拘役吸收管制，只执行拘役。三是分别执行。提倡先执行较重的刑种，再执行较轻的刑种，即先执行有期徒刑，再执行拘役、管制；先执行拘役，再执行管制。四是折衷说。其观点是，不应绝对采用某种方法进行并罚，而应根据具体情况或一定标准进行区分，分别采用折扣、吸收、实施等不同方法进行并罚。五是按比例分别执行部分刑期。提倡从重到轻分别执行，但不是分别执行不同种类刑罚的全部刑期，而是分别执行不同种类刑罚的一定比例，即部分刑期。

　　昆明刑事律师——申维英为您介绍以下问题：

　　以上主张各有其理，但缺乏充分的立法依据和可信的刑法基础，难以统一实施。虽然折扣是基于限制加重的原则，但从根本上混淆了监禁有期徒刑、拘役、非监禁管制在性质、剥夺自由程度、执行方式等方面的差异，涉嫌将轻刑升级为重刑。1958年，最高人民法院发布了《关于管制期间是否可以抵消监禁刑期的答复》（法研字第58号），明确指出“监禁刑罚优先于管制刑罚，监禁和管制的执行方法也不同。监管的刑期不得折抵徒刑的刑期。显然，转换说，缺乏法律依据，违反司法解释，不应采纳。吸收说法是为了避免转换说法的缺陷，简单易行，但违反了限制加重原则合并处罚的客观规律，违反了刑法第六十九条规定的限制加重原则的适用范围，造成重罪轻罚的明显不良后果。分别执行说，虽然坚持有期徒刑、拘役、管制之间有严格界限的观念，但按照其主张分别执行各种处罚的结果，无疑适用了并科原则，违反了刑法第六十九条确立的限制加重原则，破坏了对犯罪人执行主刑的规则。此外，在监禁刑有期徒刑、拘役、非监禁刑管制的并罚适用中，同一刑罚适用限制加重原则和不同刑罚适用并科原则会导致后者与前者相比轻罪重罚的结果，导致刑法适用不平衡。折衷意图避免折抵说、吸收说、分别执行说的缺陷，将合理成分融为一体，但缺点也是由此产生的，使各种缺陷融为一体。按比例执行部分刑期意图，克服分别执行的缺陷，体现限制加重的原则，但仍决定执行两种以上主刑，涉嫌适用并科原则，只是对分别执行的修正。昆明刑事律师

　　在司法实践中，自1979年刑法颁布以来，关于有期徒刑、拘役、管制如何并罚的司法解释只有一个，即最高人民法院《关于管制犯在管制期间被判处拘役或者如何执行有期徒刑的批复》(1981年7月27日法研字第18号)，该批复指出，“由于管制和拘役，有期徒刑不属于同一种类型，执行方法也不同。因此，仍可按照法院1957年2月16日法研字第3540号复函的意见办理，即“新罪判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后，前罪所未执行的管制。“对于因判决中未发现的罪行被判处拘役或者如何执行有期徒刑的问题，也可以按照上述意见办理。司法解释类似于单独执行理论，未能避免适用并科原则对不同主刑的弊端。此批复只解决了问题的一部分，即在管制期间因再犯新罪或发现余罪被判处有期徒刑或者拘役，以及在拘役期间因再犯新罪或者发现余罪被判处有期徒刑或者管制，在有期徒刑执行期间因再犯新罪或者发现余罪被判处拘役或者管制，在判决宣告的主刑包括有期徒刑、拘役、管制等情况下，昆明刑事律师如何决定应当执行的刑罚尚未得到明确答复。因此，很难说这种司法解释具有普遍适用效力和统一并罚原则的规范功能，适用于监禁有期徒刑、拘役和非监禁刑的管制。

　　刑法对有期徒刑、拘役、管制没有明确规定，理论界和司法界难以形成统一、合理、合法的主张，最终解决这一问题，需要新的刑事立法作出特别规定，建立上述三种主要刑罚制度的刑事法律规范。我们不仅要坚持这三种主刑之间的性质差异，避免所谓的转换和折扣；遵守统一适用限制加重原则的规则，确定合理适当的加重处罚限制。有期徒刑、拘役、管制合并处罚的规定为：一人犯数罪，被判处不同种类的有期自由刑（有期徒刑、拘役、管制）的，应当酌情加重处罚作为执行期限；同时，根据可能宣布的各种有期自由刑的范围和不同的结构，确定加重处罚的限制。这样，就可以更科学地解决有期徒刑、拘役、管制之间不同种类的刑罚合并执行问题，同时达到与上述三种类型的刑罚合并处罚相同或相似的法律效力，即在有期徒刑、拘役、管制中，无论罪犯宣告的刑罚类型和结构如何，其刑事责任程度基本相同。对此，一些国家刑法的有关规定，可以作为一定的借鉴。例如，《德国刑法典》（1998年11月13日版，2002年8月经最新修订）第54条第1项规定，“总和刑通过增加判处的最高刑构成，不同类型的刑罚，通过增加其类型最重的刑罚构成总和刑。审判时应综合考虑犯罪人的人身和各种罪行。”